政府采购法及相关法律浅解

美国政府采购法及相关法律浅解

 

Ι.引言

因公务需要而进行的采购活动,各个州和地方政府都有其自己的一套法律、法规和程序。

    美国每年通过采购合同购买的各种商品和服务超过了2300亿美元,其中包括从曲别针到战列舰的采购、从垃圾清运服务到高能物理研究、以及建筑物和设施建设。

上述采购工作涉及大约1200万份合同,由60家政府采购部门的27000名员工来执行。

Ⅱ.美国采购体系的法律框架

合同必须以法律法规为基础,才合法而且可实施;

 

A.宪法

签发合同的权力来自宪法。"序言"中陈述,联邦政府应"提供共同防务、促进公共福利和确保自由带来的幸福"。签发合同的权力正是来源于这一陈述。

宪法的制定有意地将权利分散,以防止权力部门听命于个人。政府权力在三个政府系统中分配;甚至在每一个系统内,权力还要进一步细分。

这虽然常常导致效率低下,但却有利于形成合作和相互依存的关系,防止制订出恶劣或专断的法律。

1. 行政部门

行政部门在接受总统的领导下,负责己分派项目和己分配资金的各政府机构(如国防部、财政部、内政部)向总统负责。

总统还拥有一个行政办公厅,辅助总统的指挥行动。行政办公厅内设行政管理和预算局(MB),负责制订每年的预算并送交国会审议和颁布,以及发布有关各种管理领域的政府内部政策。

总统可通过几种方法来指导承包活动:行政令(政府范围内);行政备忘录(机构特定的);MB通报(由MB签发,在政府范围内);联邦政府采购政策办公室(FPP)政策函件(由FPP签发,亦是政府范围内的)。这些文件在发布之前通常在政府机构中发放以征求意见。MB通报FPP政策信函还要先行向社会公布,以征求公众意见。

联邦政府采购政策办公室(FPP)

FPP是MB的一部分,依法成立于1974年,负责对行政机构的采购事宜进行总体指导。该部门设在总统行政办公厅,由此突出了采购在政府动作过程中的重要性。

FPP雇佣约20人(采购分析师、会计师和律师),由FPP主任领导。而主任由总统指定并经过美国参议院批准。

FPP代表总统参与可以影响采购及与采购有关的政策、程序和法规的立法工作。如果出现与合同相关的问题,FPP将分析其原因并出台补救措施以防止重蹈覆辙。

行政机构

每一行政机构都是依法设立的。允许签发合同的机构在立法中被特别赋予权力。有时,立法将会为特殊的合同指定特别条款或限制。

2.国会

国会由众议院和参议院组成,负责政府范围内以及(或)有关政府机构采购的立法。

国会还为各行政机构拨款以为执行合同提供资金。依据法律规定,政府官员批准没有拨款支持的合同是非法的。

3.司法系统

通过联邦法院来确定政府采购相关法律是否与宪法相一致。必须有人提起诉讼,才能开始这一程序。

如果行政机构、承包人和投标人认为他们在合同授予和合同管理中受到不公平的待遇,那么他们可以求助于联邦法院系统。这通常是一种漫长而昂贵的过程,一般很少使用,通常在涉及到大宗金额和重要法律原则时才使用。法院有权决定如何解决争议。

 

Β。摘选的联邦法律

与政府采购合同直接或间接相关的法律有4000多个。这里只摘选其中一部分,并在下文中进一步讨论。

1.《联邦政府行政服务和财产法》

这一法案规定了许多监管联邦政府合同的程序性要求,例如:制定计划、允许小型企业参与以及竞争等。

2.《合同竞争法》

合同的签发必须采用全面、开放的竞争方式,这就意味着所有可靠的供应商都有权参与竞争。当然,也允许有例外情况,例如国家紧急情况或者只存在一个有实力的供应商。拟签发的合同必须公布出来以促进竞争。

3.《信息自由法》

政府机构必须向任一意向人提供所掌握的所有信息,包括合同信息(例如承包商名称、合同金额、除承包商商业机密外的合同资料等)。当然也允许有例外情况,例如承包商敏感的商业信息。

4.《诚实谈判法》

要求投标者必须向政府提供准确的、现行和完整的成本或价格数据来支持自己的竞标方案,这样才能使政府做出公平的决策。提交错误的或误导性的数据,将受到罚款和刑事处罚。

5.劳动法

许多劳动法内容都融入了政府采购合同中,以促进公共政策目标的实现。例如,就业机会平等和实施公平劳动(加班补贴和安全工作环境等)。如果承包方未能遵守这些法律,会被处以罚款并且推动合同。

6.《小型企业法》

该法案要求行政机构将一定比例伪合同给予小型企业和社会弱势群体(如妇女和少数民族)拥有的小型企业,旨在帮助拉平大型企业与小型企业在竞争中的差距。

7.部门立法

许多法律都会对由各个部门及其为部门内的项目而签发的合同产生影响。这些法律可能将合同签约指向指定的供应商并影响到其它合同条款。年度拨款法通过规定向各政府机构提供资金的限制来影响其合同拨款。

8.《购买美国产品法》

该法案要求政府机构购买国内生产的物资和材料。当然也允许有例外,比如说国内物资和材料的价格特别不合理或者政府机构确认它们不符合政府的最佳利益。

9.《贸易协定法》

该法案废止了《购买美国产品法》中指定从特定国家购买产品和物资条款的适用性,并且禁止不公平对待外国企业。

C.法规

1.联邦采购规则(FAR)

FAR是单一的政府范围内的采购法规。其宗旨是为顾客及时提供最佳产品和服务,同时维护公共信用和实现公共政策目标。这是一部长篇累牍的法规,比较详细地定义了最重要的采购法律和政策,使得政府机构能够有力且始终如一地将各种要求贯彻下去。

依据法律规定,FPP是指定的负责全面指导FAR的权力机构。但是,对FAR的修改是由政府采购专家组成的委员会来进行的,然后提交到MB进行公布前最后的修订。最后,在所有更改生效前都要接受公众评议。

2.政府机构采购规则

政府机构也发布其自己的采购条例,针对其特定的要求和合同做出规定。这些规则的形式与FAR一致。

Ⅲ。美国政府采购体系的总原则

由于联邦采购合同涉及到公众(如纳税人)资金,所以监管这些合同的法律以及公共政策都围绕着某个基本的原则。

A.公平原则

政府签约的核心原则就是平等、公正地对待所有潜在的承包商,使他们拥有获得合同的平等机会。FAR中有许多程序性的要求即是促进公平性和平等性的。比如说,采购合同都有递交竞标方案的最后期限,竞标方案即使只晚到一分钟,也不予以考虑。这样就能够确保每一个投标方都有相等的时间来准备他们的标书。

1.透明性

政府采购合同的签订在很大程度上是一个极其开放的体系,以保证其公平性。有许多法规是用来要求透明度的,比如在签约之前,政府机构一般要举行公开招标会来解释合同的要求并回答提出的问题,使所有投标者均能获得相同的信息。另一个例证就是公布签订的合同,包括中标方及合同金额。

2.道德

许多法律法规都要求承包商和政府机构遵守道德规范行为,以保证公平。比如说法律中规定的禁止行贿受贿、收取回扣和出现利益冲突。

3. 复议和上诉

对于政府采购官员的武断和错误决策,可以向多家法院进行上诉,以保证公平。例如,可以依上所述向联邦法院提出诉讼;也可以向合同授予机构或独立法院、美国会计总署、国会某一部门提出异议。这些部门都能推翻机构做出的签约决定。

4. 对专有信息的保护

必须对投标方和承包方的专有信息和商业敏感信息予以保护,使他们在参与政府采购竞标过程中有安全感。例如,竞标方案是在安全的条件下保存的,不得公布于众。还有,承包商专利权和数据权应受到尊重,如果政府要使用这些信息,必须与投标方或承包方进行协商。

B.最佳价值

最重要的是,政府机构应得到完成合同要求的最佳价值。否则就会浪费纳税人的资金。

1.竞争

竞争是保证政府从承包商处获得最佳价值和服务的主要方法。这或许反映了美国资本主义最重要的一面。法律(比如《合同竞争法》)要求,在任何可行的地方都要采取竞争方式。

2.审计

对于许多大额的重要合同,政府都要在确定签约前审计投标者的成本提案,并且以后都要每年审计发生的合同成本,以保证合同成本公平合理。如果认为成本超额,政府将与承包商/投标者进行协商以降低成本。

c.社会经济因素

由于大量的资金都是通过联邦政府合同花费的,因此合同就应该用来实现社会经济公共政策目标。合同中的条款要求承包商,要么实现这些目标,要么取消合同或是被罚款或处罚。下面是几个例子。

1.小型企业

如上所述,关键的公共政策就是确保小型企业能够得到公平比例的合同以及分包合同。

2.劳动法

如上所述承包商应对其雇员采取公平的雇佣政策。

3.环境

各种法律法规都要求承包商遵守清洁环境的倡议,例如无污染、减少能源消耗和使用对环境有益的产品。

Ⅳ。采购流程

以下概要描述了典型采购流程的主要步骤。针对采购流程的中的一些要求,FAR和政府机构采购规则中很多部分都作了详细解释。

A.制定计划

所有负责采购的政府机构人员都应该协同合作,制定一个能够满足采购需求的计划,同时也要符合所有相关法律条文和政策规定。这通常涉及到缔约人员、规划人员、会计人员和法律人员,必要时还涉及到相关专业(如小企业和财产管理)的专家。

制定计划通常包括市场调研,以便得知当前的竞争程度并估算出采购价格。

对于要求高的重要采购,通常需要制定更为详细的计划。

在采购商品的需要服务之前,留有充足的时间制定计划是非常重要的,这样才能避免做出仓促和低效的决定。

B.招标

制定完计划之后,政府机构应撰写并发布一份招标书,该公告应具体描述关于投标的技术要求、标书的提交、评标方法以及相关合同条款。

招标时要给投标人留出足够的时间来准备他们的竞标计划书。在这段时间内,政府机构通常会与有希望的投标人会面,以便进一步解释标书的内容并解答相关问题。政府机构将根据公众意见不断修改标书。

C.评估

收到竞标方案以后,政府机构进行评估并选出中标人。评估通常包括下列两种方法之一:以最低价格为原则,或以最佳价值为原则,同时包括在价格和最佳效果之间的权衡。

虽然对最佳价值的评估是主观的,但它是基于标书中陈述的相关评估标准的条文之上的。评估小组负责整个评估过程,这样可以得出最准确的判断,同时也避免了个人意见操纵全局。

对于那些最具竞争力的投标者,政府机构人员将与之进行谈判协商,以便让他们对自己的方案进行修改进而提交最低的也是最终的报价。

有关评估和选标的决定过程将记录在案,从而促进公平竞争并提高透明度。

D.决标

选定承包商以后,中标结果将公之于众,落标者也会接到通知。

落标者有机会查清其落选原因,可以对中标结果提出抗议。

E.管理

合同授予后,必须对合同加以管理,以确保承包商能够提供符合政府机构要求的产品或服务。

合同的管理涉及到多种工作。其中包括:监督承包两的工作是否符合一切具体要求;审计承包商的发票以确定其成本和支出是否合理;检查小企业分包合同的计划是否制定充分。

一般情况下,政府机构在收到并接受了所购商品和服务之后才会问承包商付款。

有时,政府机构在签发合同之后会对采购要求进行修改。通常,承包商也有权对价格进行调整。

如果承包商的工作不令人满意,或是政府机构取消了采购计划,政府机构可以终止合同。

Ⅴ.当前问题

无论何时,联邦政府的采购工作都会面临许多超出一般合同签订行为之外的新提议和新挑战。一个经常出现的问题就是,由于有关采购的法律和政策浩如烟海,有时候一些条文会相互冲突。下面是一些最近出现的问题。

A.采购队伍

由于预算减少和资金的再分配,采购人员在过去十年中减少了大约三分之一。但是,签约量和新出台的法律、政策和行政管理要求却增加了。这对于现在工作人员高效完成工作的能力是一个严峻的挑战。因此,经常将合同合并以减少工作量。但是,大型合同往往难以高效管理,因而小企业的参与就成了问题。

原有的采购人员正在向老龄化发展,大部分人员都将在未来十年内退休。这将导致政府机构内部相关经验和行业知识的流失。政府很难与私企业雇主争夺新雇员,而且政府机构也没有足够的培训预算来培训新雇员。因此,政府机构也许会在保证有效合同的签订上力不从心,也未必能保证合同的管理是符合政府利益的。

B.有竞争性的外包

许多政府工作都会涉及到一些具有商业性质的活动(例如,财政、办公楼维护等)。针对这种管理的一个主要动议就是,让那些具有商业性质的政府活动与私营业进行竞争,以确保纳税人获得最佳价值。如果事实证明私营业能够以更低廉的价格完成工作,这项工作就可以外包出去。研究表明,无论合同授予何方,为了得到工作而引起的竞争可以降低价格。这一动议给那些联邦政府的长期雇员带来了忧虑,他们担心有一天会丢掉工作。

C.合同的合并

申于预算减少和人员裁减,同时立法也鼓励合同合并,政府机构正逐渐增加合同合并的数量。

1.政府范围内的合同

联邦政府范围内的合同是指那些由一个政府机构授予、可由其他部门完成的合同,例如"供应计划"合同和政府内信息技术合同。签发合同的部门会公布一个预先规定好价格和相关条款的框架合同,其他部门则可以通过提供资金或者交纳管理费参与到合同中来。这种合同的优点是可以较快获得物品或服务,但是这样的订单通常缺少竞争性,小企业也常常被忽视,整个工作得不到明确的定义和充分的管理。

2.捆绑合同

政府机构通常把具有相同采购要求的合同合并处理,从而减轻合同管理的负担。但有时候,捆绑的合同将小企业排除在外,或者合同变得太大,难以进行有效的管理。

D.采购信息

制定政策的官员需要掌握准确及时的采购信息,以便对那些依赖于合同的项目做出明智的决策。

1.联邦政府采购数据系统(FPDS)

FPP负责收集、制定和发布采购数据。这是通过指挥另一个负责管理FPDS的部门??

总务管理局来完成的。FPDS用于处理合同费用的模式以及社会经济方面的事宜。

人们认为FPDS速度缓慢、不精确,并且范围狭窄,不能有效地在政府决策中发挥积极作用。该系统目前正在重新设计,以便其能更好地充当一种评定采购程序有效性的管理工具,更为精确地衡量采购的成功质量,以及改进决策。

2.业绩衡量

联邦政府缺少一个业绩衡量系统来评判联邦政府范围内以及政府机构签订关键合同的业绩。一个政府内的部门联合委员会目前正在开发这样一个程序。

 
 
 
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